Der Bundesgerichtshof hat in drei Entscheidungen am 19.01.2017 BGH zu VII ZR 235/15 zu Az. VII ZR 193/15 und in der weiteren Entscheidung zu Az. VII ZR 301/13 klargestellt, dass grundsätzlich Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend gemacht werden können. Hierzu gehören:

• Das Recht auf Nacherfüllung nach § 635 BGB
• Das Recht nach § 637 BGB den Mangel selbst zu beseitigen, Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen und nach Abs. 3 Mangelbeseitigungskostenvorschuss geltend zu machen.
• Die Rechte vom Vertrag zurückzutreten oder die Vergütung zu mindern.
• Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen zu verlangen.

Der Anspruch auf Herstellung des Gemeinschaftseigentums besteht bis zur Abnahme. Bis zur Abnahme kann ebenfalls geltend gemacht werden:

• der Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB;
• der Schadensersatz statt der Leistung nach § 281, 280. BGB; hierbei handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, das eine Rückkehr zum Herstellungsanspruch verbietet.
• Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach § 280 Abs. 2, § 286 BGB.
• Der Rücktritt vom Vertrag nach § 323 BGB oder die Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig. Die einen Schadenersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch dann vor, wenn der Unternehmer die Frist auf Herstellung nach § 281 Abs. 1 S. 1 verstreichen lässt. Dies bedeutet, dass die jeweiligen Eigentümer die Wahl haben, die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte nach § 634 BGB geltend zu machen. Es gibt jedoch keinen faktischen Zwang zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk. 

Der Bundesgerichtshof erklärt jetzt ausdrücklich, dass der Auftraggeber auch dann in bestimmten Fällen berechtigt sein soll Mängelrechte nach den § 634 Nr. 2 bis 4 BGB also auch Aufwendungsersatz, Selbstkostenerstattung oder Mangelbeseitigungsvorschuss geltend zu machen dann, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Hierzu ist eine Voraussetzung, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Macht der Besteller dann Schadensersatz statt der Leistung geltend, liegt eine gestaltende Erklärung vor, die in das Vertragsverhältnis eingreift und dann ein Abrechnungsverhältnis entsteht. 

Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, einen Vorschuss für die für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen dann, wenn der Besteller den Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach)-Erfüllung durch diesen ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werkes führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Die dem Besteller verbleibenden Rechte sind dann ausschließlich auf Geld gerichtet. Auch dann entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis.

Der  Bundesgerichtshof hat weiter dargelegt, dass es für die Anwendung von Mängelrechten vor Abnahme nicht genügt, ausschließlich Vorschuss für die Beseitigung eines Mangels zu verlangen, sondern dass deutlich gemacht werden muss, dass der Auftraggeber unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten möchte. Verbleibende Rechte des Bestellers dann ausschließlich auf Geld gerichtet. Dadurch ensteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis und in diesem Rahmen können die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden.